COLUMN · 형사 / 자본시장

작성 2026. 11. 2. | 로엘법무법인 이수현 변호사

보유하지 않은 주식에 매도 주문을 냈다가 체결되기 전에 취소했다면, 그 주문만으로도 불법 공매도로 형사처벌될까요? 주식 매도 업무를 맡은 운용 담당자나 기관의 준법 담당자라면 한 번쯤 따져 보게 되는 질문입니다.

대법원은 2026. 10. 8. 공매도 처벌 조항의 '매도'는 매매체결이 된 경우를 말한다며, 검사의 상고를 기각하고 은행 법인에 대한 무죄 판단을 유지했습니다. 판결의 논리와 함께, 일반 투자자의 주문과 과징금은 어떻게 다른지 정리합니다.

공매도 혐의로 기소된 은행, 무죄가 유지된 사건

이 사건은 소유하지 않은 상장주식을 매도했다는 이유로 은행 법인이 구 자본시장법 위반으로 기소된 사건입니다. 구 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제443조 제1항 제10호는 제180조를 위반해 공매도를 하거나 그 위탁·수탁을 한 사람을 원칙적으로 1년 이상의 유기징역 또는 얻은 이익의 3배 이상 5배 이하 벌금으로 처벌했습니다.

항소심인 서울고등법원은 이 죄가 매도주문으로 매매체결까지 이루어진 경우를 뜻한다고 보아 무죄를 선고했고, 대법원은 이 판단에 잘못이 없다며 상고를 기각했습니다. 임직원들의 공모관계와 변경된 공소사실의 위반행위가 증명되지 않았다는 원심 판단도 그대로 유지됐습니다. 구체적인 종목이나 주문 내역은 공개된 판결문에 나오지 않지만, 판결 이유로 보면 체결에 이르지 않은 매도 호가가 쟁점이었던 것으로 읽힙니다(필자 해석).

주문, 호가, 매매체결 중 공매도가 완성되는 시점

대법원은 공매도 처벌 조항의 '매도'가 매도호가와 매수호가가 맞아떨어져 매매체결이 된 경우를 말하고, 거래소 회원이 호가를 제출한 것만으로는 부족하다고 판단했습니다. 판결은 거래 과정을 투자자의 주문, 거래소 회원의 호가, 매매체결의 세 단계로 나누어 설명합니다.

이유의 중심은 죄형법정주의입니다. 형벌법규는 엄격하게 해석해야 하는데, 이 조항에는 미수범 처벌규정이 없고 체결 전 호가는 언제든 취소할 수 있으므로, 호가만으로 처벌하면 사실상 미수를 기수처럼 다루게 된다는 것입니다.

대법원은 매도의 사전적 의미가 값을 받고 소유권을 넘기는 처분행위라는 점, 벌금 산정 기준인 '위반행위로 얻은 이익'이 거래를 전제로 한다는 점, 법률이 '공매도'와 '공매도 주문'을 구분해 쓰고 있다는 점도 들었습니다. 시행령이나 금융위원회 고시의 주문 관련 규정으로 형벌 조항의 범위를 넓힐 수는 없다고 보았습니다.

일반 투자자의 주문은 '위탁'으로 처벌될 수 있습니다

이번 판결을 '체결만 안 되면 공매도 주문은 괜찮다'로 읽어서는 안 됩니다. 대법원은 거래소 회원이 아닌 투자자는 증권회사 등 회원에게 주문을 내는 것만으로도 '공매도의 위탁'에 해당해 같은 조항으로 처벌될 수 있다고 전제했습니다.

대법원은 회원이 직접 낸 호가와의 처벌 불균형을 인정하면서도, 그 공백은 법 개정으로 메울 일이지 해석으로 넓힐 일이 아니라고 했습니다. 필자는 이번 판결이 체결 전 단계의 무죄를 거래소 회원이 직접 낸 호가에 관한 것으로 다루고 있어, 개인이나 일반 법인 투자자에게는 주문 자체가 여전히 문제 될 수 있다고 읽습니다(필자 해설).

형사처벌과 별개로 과징금은 주문금액이 한도입니다

과징금 조항은 형사처벌 조항과 달리 '공매도 주문'이라는 표현을 쓰고, 금액도 주문금액을 기준으로 합니다. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제429조의3 제1항은 위법하게 공매도를 하거나 공매도 주문을 위탁·수탁한 사람에게 위반한 공매도 주문금액을 넘지 않는 범위에서 과징금을 부과할 수 있게 합니다. 같은 행위로 벌금을 받으면 과징금을 취소하거나 벌금 상당액을 빼 줄 수 있습니다(같은 조 제3항). 이 사건에서 과징금이 부과됐는지는 판결문에 나오지 않습니다.

처벌 수위도 높아졌습니다. 2025. 3. 31.부터 시행된 현행 제443조 제1항은 벌금을 이익의 4배 이상 6배 이하로 올렸고, 이익이 없거나 산정하기 어려운 경우 등에는 벌금 상한을 5억 원으로 정합니다. 법인의 임직원이 업무에 관해 위반하면 법인도 양벌규정(제448조)에 따라 벌금형을 받을 수 있고, 법인이 상당한 주의와 감독을 다했다면 면책됩니다.

필자가 형사사건을 상담하다 보면, 실행되지 않았으니 문제없다고 여겼던 행위가 조사 대상이 되어 당황하는 분들을 봅니다. 공매도 혐의라면 주문 기록과 잔고 확인 절차를 정리해 두는 것이 대응의 출발점입니다(필자 해설). 자본시장법 위반의 다른 유형은 가짜 투자 사이트 운영, 자본시장법 위반인가에서 다루었습니다.

정리하면 세 가지입니다. 첫째, 구 자본시장법상 공매도 금지 위반죄의 '매도'는 매매체결이 된 경우입니다. 둘째, 거래소 회원이 아닌 투자자의 주문은 '위탁'으로 처벌될 수 있습니다. 셋째, 과징금은 형사처벌과 별개로 공매도 주문금액을 한도로 부과될 수 있습니다.

참고자료

· 대법원 2026. 10. 8. 선고 2025도17317 판결(대법원 판례속보 첨부 판결문, 비실명) — 대법원
· 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도4230 판결 / 대법원 2023. 11. 30. 선고 2020도12420 판결 — 국가법령정보센터
· 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제180조·제429조의3·제443조·제448조 [시행 2026. 10. 2., 법률 제21857호] / 같은 법 [시행 2025. 3. 31., 법률 제20531호] 개정이유·부칙 — 국가법령정보센터
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