COLUMN · 공정거래

작성 2026. 9. 14. | 로엘법무법인 임흥준 변호사

하도급 분쟁 상담은 대개 공정거래위원회 신고 이야기로 시작합니다. 시정명령이나 과징금이 나오면 문제가 풀린다고 생각하시는 것입니다.

그러나 시정명령과 과징금은 수급사업자에게 돈이 들어오는 절차가 아닙니다. 받은 손해를 돌려받으려면 「하도급거래 공정화에 관한 법률」 제35조의 손해배상 청구를 따로 해야 하고, 그 조문은 두 층으로 되어 있습니다.

제35조는 두 층으로 되어 있습니다

아래층은 일반 배상입니다. 제35조 제1항은 원사업자가 이 법의 규정을 위반함으로써 손해를 입힌 경우 배상책임을 진다고 정합니다. 조문을 특정하지 않으므로 서면 발급 의무 위반이든 대금 지급 지연이든 모두 들어옵니다.

중요한 것은 단서의 방향입니다. 제1항과 제2항 모두 "원사업자가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다"고 적혀 있습니다. 일반 불법행위와 달리 고의·과실의 부존재를 원사업자가 증명해야 하는 구조입니다.

위층이 배액배상입니다. 제35조 제2항은 대상을 제4조, 제8조 제1항, 제10조, 제11조 제1항·제2항, 제12조의3 제4항, 제19조 여섯 개로 한정하고, 그 안에서 다시 3배와 5배로 나눕니다. 이 목록에 없는 위반은 제1항의 실손해 배상만 가능합니다.

3배와 5배는 조문으로 갈립니다

5배가 붙는 것은 한 조항뿐입니다. 제35조 제2항 제2호는 제12조의3 제4항, 즉 원사업자가 취득한 수급사업자의 기술자료를 부당하게 자기나 제3자를 위해 사용하거나 제3자에게 제공하는 행위만 5배 이내로 정합니다. 하도급계약 체결 전에 한 행위도 포함됩니다.

제19조가 3배 목록에 들어 있는 점은 눈여겨볼 만합니다. 공정거래위원회에 신고하거나 분쟁조정을 신청했다는 이유로, 또는 조사에 협조하고 서면실태조사 자료를 제출했다는 이유로 수주기회를 제한하거나 거래를 끊는 행위가 여기에 해당합니다.

법원이 배상액을 정할 때 보는 일곱 가지

3배나 5배는 자동으로 곱해지는 숫자가 아니라 상한입니다. 제35조 제3항은 법원이 배상액을 정할 때 ① 고의 또는 손해 발생의 우려를 인식한 정도 ② 수급사업자와 다른 사람이 입은 피해규모 ③ 원사업자가 취득한 경제적 이익 ④ 위반행위에 따른 벌금 및 과징금 ⑤ 위반행위의 기간·횟수 ⑥ 원사업자의 재산상태 ⑦ 원사업자의 피해구제 노력의 정도를 고려하도록 정합니다.

네 번째 항목이 실무적으로 중요합니다. 이미 부과된 과징금이 배상액을 정할 때 고려되므로, 공정거래위원회 절차의 결과가 민사 청구와 무관하지 않습니다. 참고로 제25조의3 제1항은 과징금의 상한을 하도급대금의 2배를 초과하지 아니하는 범위로 정합니다.

증거 확보를 돕는 장치도 있습니다. 제35조 제4항은 손해배상청구의 소가 제기된 경우 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제110조와 제115조를 준용하도록 합니다.

부당한 대금 결정은 증명이 관문입니다

가장 다투기 어려운 것이 제4조입니다. 제4조 제1항은 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하거나 하도급받도록 강요하는 행위를 금지하는데, 그 기준선을 수급사업자가 세워야 하기 때문입니다.

대법원 2025. 11. 20. 선고 2025다209941 판결은 이 지점을 정리했습니다. '일반적으로 지급되는 대가'에 대한 증명책임은 수급사업자에게 있다고 하면서도, 하도급법의 입법 취지와 실효성 확보를 고려해 그 증명의 정도를 너무 엄격하게 요구할 것은 아니라고 밝혔습니다.

'부당하게'의 판단 기준도 함께 제시했습니다. 같은 판결은 거래상 우월적 지위의 정도, 거래의존도, 계속적 거래관계, 수급사업자가 의사표시의 자율성을 제약받지 않고 협의할 수 있었는지 등을 종합해야 한다고 하면서, 수급사업자의 동의를 받았다거나 경쟁입찰 최저가 이상이라는 표면적 사정만으로 부당하지 않다고 쉽게 단정할 것은 아니라고 했습니다.

비교 대상을 찾기 어려운 경우의 길도 열어 두었습니다. 같은 판결은 원사업자가 발주자로부터 받은 계약금액 중 하도급부분 상당액의 일정 비율을 기준 삼는 것은 원칙적으로 안 되지만, 종전 거래나 비교 대상 거래를 찾는 것이 사실상 불가능한 상황에서 그 비율 수준에서 계약이 체결되었을 것임이 인정되면 예외적으로 그 금액을 기준으로 삼을 수 있다고 했습니다. 실무에서는 이 예외에 기대기보다 종전 거래 내역과 견적서를 남겨 두는 편이 훨씬 유리합니다.

정리하면 셋입니다. 배액배상은 여섯 개 조문에만 붙고, 기술자료 유용만 5배이며, 배수는 제3항의 일곱 가지를 고려한 상한일 뿐입니다.

참고자료

· 「하도급거래 공정화에 관한 법률」 제4조·제8조·제10조·제11조·제12조의3·제19조·제25조·제25조의3·제35조 [법률 제21340호, 시행 2026. 8. 11.] — 국가법령정보센터
· 대법원 2025. 11. 20. 선고 2025다209941 판결 — 국가법령정보센터
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